NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio.

La propiedad intelectual se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos.

El desconocimiento de la naturaleza de los programas de cómputo, provoca su inadecuada regulación dentro de la legislación.

NATURALEZA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL:

Uno de los atributos de la persona, es el patrimonio, este se traduce en bienes materiales (tangibles) e inmateriales (intangibles) como el derecho intelectual. El derecho intelectual1 es el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen en favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.

Tiene su fundamento en el artículo 28 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. "En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria".

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a sus inventores y perfeccionadores de alguna mejora". Estas disposiciones constitucionales son las que sirven de apoyo a la legislación sobre derechos de autor y propiedad industrial.

Derecho Especial: Derecho "sui generis"

Esta posición fue la acogida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en 1.976, cuando formuló las Disposiciones Tipo para la Protección del Soporte Lógico, por la legislación de Brasil y por la mayoría de los miembros de la Comisión Argentina para la protección jurídica del programa de computación (1.985). Asi como tambien en la legislación peruana.

En la actualidad, ninguno de estos es partidario de seguir considerando la posibilidad de proteger al programa de computación por medio de una figura "sui generis": Argentina ampara a través de su Ley sobre Derecho de Autor, la protección del programa de computación, mientras que Brasil derogó la Ley 7.646 del 18 de diciembre de 1987 por medio de la Ley 9.609 (Ley de Programa de Computación) del 19 de febrero de 1998 donde se acoge a la protección del software por medio del Derecho de Autor

Por ende, sólo ha nivel doctrinario, esta posición aun conserva defensores, aunque estos no realizan una elaboración sobre el tipo de protección que debería de imponerse, sino que se limitan a criticar a la protección por el Derecho de Autor y por las Patentes.

Entre los doctrinarios que continúan proponiendo que se protega al software por medio de un derecho "sui generis", tenemos los siguientes:

Davara Rodríguez:

" (...) Todo ello hace que, como ya hemos indicado, sea difícil encuadrar al software como objeto de Propiedad Industrial y también como objeto de Propiedad Intelectual. Las teorías generales sobre los derechos de autor llevan a pensar en obras literarias, artísticas y científicas que se enmarcan con facilidad en el ámbito de la expresión cultural; la normativa sobre patentes se orienta hacia la aplicación tecnológica y su desarrollo y explotación en el terreno industrial y comercial. Es por ello, que la duda surge, sin encontrar un espacio cómodo donde situar a los programas de ordenador, ya sea en uno u otro ámbito. Lo anterior induce a buscar un , que no tiene por que ser equidistante, sino equilibrado en cuanto a la adecuación de las características de los programas a los principios básicos de la legislación donde se les acomode, y es posible que lo más adecuado fuera ofrecer, para este tipo de desarrollos, una protección ".

Tellez Valdes:

"En el ya largo debate (más de veinticinco años) en torno al problema de la protección jurídica de los programas, algunos autores nos hemos manifestado en el sentido de que debido a la complejidad de los programas y de una necesaria regulación bajo las consideraciones de una , ésta puede llegar a darse, tomando los elementos más significativos por parte de las instituciones jurídicas ya expresadas, y en especial en materia de patentes y derechos de autor, a fin de integrarlos en una estructura nueva y específica que constituya un derecho sui generis o particular, acorde a las condiciones especificas de los programas".

Finalmente, María José Viega Rodríguez, comenta que:

"El derecho de autor debe ser modificado en varios aspectos que me conducen a pensar que sería necesario o tal vez más conveniente regularlo en forma específica, no recorriendo caminos que ya fueron transitados y hacer honor a esta obra regulándola en forma tal que contemple todas su peculiaridades".

Las críticas más comunes a esta tendencia son:

a) El destiempo. Esta posición no tiene justificación alguna, ya que la protección del software por medio del derecho de autor, es la solución acogida por casi la totalidad de las legislaciones del mundo.

b) Contribuye a la dispersión legislativa. El hecho de promulgar una ley especial, que contemple un régimen particular para la protección del software, no hace otra cosa que empinar el camino para que los productores de los programas de computación puedan disfrutar de sus derechos, ya que esta "ley" deberá de discutirse y aprobarse, además del tiempo que se requiere para su correcta implementación, por lo cual quedarían desprotegidas las casas productoras de ejercer algún derecho en el ínterin de este proceso (salvo las previstas por competencia desleal y por hecho ilícito).

c) La desprotección internacional. Contemplar un régimen paralelo a los existentes, significaría tener que elaborar Convenios y Tratados, tanto bilaterales como multilaterales, para poder otorgar una protección medianamente uniforme del software y permitir su distribución internacional.

d) La carencia de objeto. Los autores que defiende esta tendencia, no establecen el verdadero motivo por el cual el software no puede ser considerado como una obra, sino que se limitan a mencionar que tiene "características particulares", pero sin señalarlas, por lo cual a esta posición le falta un objeto específico que la mantenga. Tampoco establecen cuales deberían ser los elementos protegibles, ni las limitaciones, ni los derechos de los titulares y de los usuarios, la duración de la protección, el procedimiento correcto para el otorgamiento del título, tampoco si este título será constitutivo o mero declarativo de derechos, entre otras cuestiones que no llegan a plasmar, por lo que podemos sostener que esta posición doctrinaria es carente de un desarrollo real.

e) La falta de ventajas. No existe ventaja alguna para considerar como loable la promulgación de un sistema particular para la protección del software.

f) El desconocimiento sobre derecho de autor. Las críticas más comunes que le hacían los sostenedores de esta posición a la protección por el derecho de autor, evidencia que estos no tenían un manejo adecuado sobre la materia, en virtud de desconocer: sus principios básicos, el régimen para las obras complejas y las realizadas en colaboración, el concepto de obra intelectual y los derechos patrimoniales otorgados a favor de los titulares.

c) Derecho de Autor:

Es la solución mayormente aceptada, principalmente por las mínimas diferencias entre la protección otorgada por el derecho "sui generis" o especial que se plantea y el otorgado por el derecho de autor, las cuales se pueden resumir en: a) una disminución del lapso de la protección, b) la eliminación de algunos de los llamados derechos morales y c) la particular preferencia por la adopción de una mayor o única protección de los programas desarrollados localmente frente a los extranjeros.

Naturaleza jurídica de la protección jurídica del software from Vanessa Peñaloza

Internet como Derecho Fundamental

En el Perú

La internet como derecho fundamental supone el acceso sin restricción  y de manera gratuita a todos los servicios que ofrece el internet, esto permitirá incrementar la cobertura de redes dorsales de telecomunicaciones de alta capacidad.

Como toda tecnología, Internet es una creación cultural: refleja los principios y valores de sus inventores, que también fueron sus primeros usuarios y experimentadores. Es más, al ser una tecnología de comunicación interactiva con fuerte capacidad de retroacción, los usos de Internet se plasman en su desarrollo como red y en el tipo de aplicaciones tecnológicas que van surgiendo. Los valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet, a saber, los investigadores académicos informáticos, los hackers, las redes comunitarias contraculturales y los emprendedores de la nueva economía, determinaron una arquitectura abierta y de difícil control.

 Al mismo tiempo, cuando la sociedad se dio cuenta de la extraordinaria capacidad que representa Internet, los valores encarnados en la red se difundieron en el conjunto de la vida social, particularmente entre las jóvenes generaciones. Internet y libertad se hicieron para mucha gente sinónimos en todo el mundo.

Frente a tal transformación tecnológica y cultural, los detentores del poder de controlar la información a lo largo de la historia, es decir, los estados y las iglesias, reaccionaron con preocupación y, en los estados no democráticos, con hostilidad, tratando de restablecer el control administrativo de la expresión y la comunicación. Pero la ejecución del proyecto estatista sobre Internet se encuentra con obstáculos considerables. En los países democráticos, Internet se consolida como instrumento esencial de expresión, información y comunicación horizontal entre los ciudadanos y recibe la protección constitucional y judicial de las libertades. 

Los ciudadanos, en general, tienden a hacer un uso instrumental y poco ideológico de Internet: lo utilizan para lo que les sirve y consideran la libertad en Internet como un tema fundamental cuando hace tiempo que se han acostumbrado al control político y comercial de su principal fuente de información: la    televisión. Pero dicha actitud puede cambiar conforme vaya asentándose en la sociedad la primera generación que está creciendo con Internet. Conforme el uso de Internet vaya generalizando la información y el conocimiento sobre la importancia social decisiva del control sobre Internet, puede ser que la batalla por la libertad en la red, incluida la libertad económica de acceso a la red, desborde los confines de la actual elite  ilustrada.

Deben existir políticas y programas necesarios para hacer posible el goce efectivo de tales derechos; la sola existencia de una legislación pertinente no basta.  .El ecosoc  ha votado últimamente por fallo casi unánime que la internet es considerada un derecho humano; la conectividad eficiente y eficaz y el derecho a navegar libremente y con una banda ancha adecuada ha sido tratado en diferentes países, como en Francia, donde es casi una garantía constitucional, y en EEUU, próximamente a ser considerada en igual manera.  Las obligaciones de los países que suscriben en pacto de los Derechos económicos, sociales y culturales deben ser respetadas y cumplidas. El intercambio de información entre los estados es fundamental para comprender de manera más efectiva las dificultades comunes y mejorar las estrategias, buscando soluciones a los conflictos, mediante la cooperación internacional. De esta manera se debe realizar un examen público de las políticas públicas  entre los estados que suscriben en pacto, y considerar a los DDHH no de manera activista, sino como estrategias de dichas políticas. De esta manera se evalúa el progreso de cada país. Como ejemplo en el Mercosur, Brasil suscribió todos los tratados de ddhh; Argentina los incorpora en el Art. 75 inciso 22, de la Constitución Nacional, con jerarquía constitucional, superior a las leyes, mientras no la menoscabe.  En Colombia un grupo de una comunidad indígena (los llamados pueblos originarios), ha reivindicado sus derechos de partencia  étnica y respeto de los mismos a través de la internet.

Internet Society celebra la adopción de la Resolución sobre Derechos Humanos y de Internet en el 20 Consejo de Derechos Humanos, el 9 de julio del corriente año, en Ginebra, Suiza, estableciendo la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet. La Sociedad de Internet da la bienvenida a la resolución de las Naciones Unidas, proveniente del  Consejo de Derechos Humanos. En el la resolución se afirma que los mismos derechos que tienen las personas en línea también deben estar protegidos en línea, y reconoce la Internet global y abierta como una fuerza impulsora para el desarrollo. También hace un llamamiento a todos los Estados a promover y facilitar el acceso a Internet. La resolución fue presentada por Suecia y aprobada por consenso.

El Consejo de Derechos Humanos tiene un papel importante que desempeñar para asegurar que sus Estados miembros permitan a sus ciudadanos el ejercicio de sus derechos más básicos, incluida la libertad de expresarse o de asociarse pacíficamente en línea. En los últimos años, el momento ha estado construyendo en el Consejo para la inclusión de Internet como un espacio legítimo para tener en cuenta para el ejercicio de varios derechos humanos. El informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión ha dejado en claro que negar el acceso a la Internet puede ser una violación de un derecho humano fundamental.

La Sociedad de Internet dedicado a las sesiones de redacción que llevan a la adopción de esta nueva resolución, y sugirió la inclusión de la noción de la internet abierta. “La inclusión de la naturaleza abierta y global de Internet en este oficial de resolución de la ONU es un reconocimiento de algunos de los principales atributos que hacen de Internet con éxito”, dijo Lynn St. Amour, Presidente y Consejero Delegado de la Sociedad de Internet. “Creemos firmemente que el modelo abierto de Internet está orgánicamente ligado al ejercicio de los Derechos Humanos en línea. Gracias a sus características fundamentales, la Internet ha dado un gran impulso a la libertad de expresión y de reunión pacífica en todo el mundo. Estas características deben ser preservados”.

Creo que conociendo los contenidos de nuestra carta magna y accediendo a ella virtualmente (mediante internet y el formato digital), puede llegar a despertar el interés y el conocimiento de más miembros de nuestra ciudadanía,  y actuar como agentes multiplicadores del respeto a las normas jurídicas; a comprender mejor los derechos y obligaciones de los miembros de una sociedad de la información democrática. Internet debe estar al alcance de todos los ciudadanos, pudiendo los mismos gozar de los contenidos de manera igual y no restrictiva, garantizando la libertad de expresión en la web y el derecho a la información, con una capacitación eficiente a la ciudadanía (y obviamente  a los agentes estatales), y resguardando el derecho a la intimidad y a la propiedad intelectual.

Internet como derecho fundamental from Vanessa Peñaloza

TRABAJO PRACTICO

 A. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE CONTRATO TELEMÁTICO Y CONTRATO ELECTRÓNICO? 

Un contrato informático es un concepto ambiguo que puede abarcar distintos tipos de contratos: En sentido amplio u objetivo, abarca todos aquellos convenios cuyo objeto sea un bien o servicio informático, independientemente de la vía por la que se celebren. El objeto del contrato, por tanto, sería la prestación de un servicio informático. • En sentido restringido o formal, son aquellos contratos cuyo perfeccionamiento se da por vía informática, indiferentemente de cual sea su objeto. A estos últimos se les conoce también, propiamente, como contratos electrónicos. A modo de conclusión podemos decir: que el contrato informático tiene como objeto de contratación bienes y servicios informáticos. Bienes relativos al software y hardware. Suministros, licencias. 

B. ¿UN CONTRATO TELEMÁTICO NECESARIAMENTE ES ELECTRÓNICO? 

Podemos definir la contratación electrónica o telemática como el tráfico de mensajes dentro de una red que permite la negociación, conclusión y ejecución de contratos. Mencionamos telemática, al ser el tratamiento automático de información a distancia, lo que supone la existencia de un emisor y un receptor que intercambian mensajes entre sí. El tráfico de mensajes es el flujo de información que transcurre entre emisor y receptor de mensajes y que contiene datos acerca de actividades relacionadas con la contratación. Por tanto el flujo de mensajes es la contratación telemática.

 C. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE CONTRATO ELECTRÓNICO Y CONTRATO INFORMÁTICO? EXPLIQUE. 

El contrato informático tiene por objeto un bien o servicio informático, y si celebramos un contrato de ese tipo mediante un medio electrónico se denomina contrato telemático, electrónico o virtual. El contrato electrónico es aquel contrato que se celebra y perfecciona a través de medios electrónicos. Es denominado también contrato virtual o contrato telemático. Si tomamos en cuenta que el concepto de “INFORMÁTICA” significa “información automatizada”, cuando hablamos de contratos informáticos, estamos ha blando de contratos que tienen por objeto un bien o servicio que automatice información, independientemente del medio que se celebre, sea internet o de la manera tradicional.

 D. ¿CUALES SON LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN O MASIVOS? EXPLIQUE CON EJEMPLOS.

 Se materializa mediante la firma por el consumidor o usuario del formulario contractual, una vez rellenados sus datos personales. También se necesita que exista un tercero interesado como aval para que se lleve a cabo este contrato. • En el mismo formulario contractual o en otro documento que se debe adjuntar con el mismo se contienen las cláusulas que reglamentarán el contrato, que se denominan Condiciones Generales de la Contratación. 

E. ¿POR QUÉ SE DICE QUE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN O MASIVOS ADOLECEN DEL ELEMENTO SINALAGMÁTICO? 

Los contratos masivos encajarían en lo que son Contratos Sinalagmáticos Imperfectos, ya que son aquellos en que las obligaciones recaen en una sola parte, en el momento de la convención, pero que al momento de la liquidación del contrato, la otra puede resultar obligada. Ejemplo característico son el depósito y el comodato, en los cuales el obligado es el depositario y el comodatario, pero al final puede resultar obligado el depositante y el comodante por la conservación de la cosa o por los perjuicios de la mala calidad de la misma.

 

Trabajo practico from Vanessa Peñaloza